La inconveniencia de la propuesta de reforma constitucional que lidera el senador liberal Juan Carlos Losada, al Artículo 49 de la Constitución Política, sobre la prohibición del  consumo de marihuana que podría tener el efecto contrario al deseado. 

Por: David Curtidor 

El 14 de diciembre de 1989, el Senador Álvaro Uribe Vélez defendía en el Congreso de la República la legalización del consumo de las drogas prohibidas en el Estatuto de Drogas vigente en ese momento. Sesión en la que también él y otros senadores, incluido su primo,  Mario Uribe, pretendían convocar un referéndum para un cambio constitucional tendiente a suprimir la extradición de la Carta Política.

En ese convulsionado año el cartel de Medellín y su líder, Pablo Escobar, eran señalados de ser los responsables del  asesinato de magistrados; altos oficiales de la policía; del candidato presidencial, Luis Carlos Galán; de personas que los adversaban en sus negocios ilícitos, en particular el Cartel de Cali; y de estar detrás de la supuesta bomba en pleno vuelo de un avión civil, entre muchas atrocidades.

Un cambio constitucional era inminente, el presidente Barco había presentado un proyecto de acto legislativo el año anterior, a la postre fallido. Los estudiantes nos movilizábamos por una reforma constitucional y se debatían alternativas en medio de las negociaciones con los movimientos insurgentes sobre la inaplazable reforma constitucional, lograda finalmente mediante un azaroso procedimiento que incluyó una informal consulta popular.

La bandera electoral del consumo

Pese a la cercanía de la extrema derecha política con el negocio del narcotráfico, ésta enarbolaba la bandera del prohibicionismo bajo argumentos moralistas congruentes con la vigente legislación liberticida que llegaba, incluso, a obligar a los consumidores a someterse a tratamientos psiquiátricos. Sin embargo, con la Constitución de 1991 esas leyes que restringen las libertades humanas entraron en una condición antinómica con el catálogo de derechos de la nueva Carta Fundamental.

En el año de 1994 fue demandado el Estatuto Antidrogas en lo relativo a la sanción del porte y consumo de drogas, Artículo 51, porque reñía con los principios garantistas de la

Nueva Constitución. La Corte Constitucional en Sentencia C-221 de 1994, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, decidió la inexequibilidad de la norma en cuestión, con lo cual quedó explícito en el ordenamiento legal el derecho a portar y consumir drogas sin ser sometido a sanción alguna por ello. 

La prohibición pasó entonces a convertirse en bandera política de las formaciones más  radicales. Es así como, de ser defensor del consumo en 1989, Álvaro Uribe se tornó prohibicionista, y llegó a sugerir introducir la prohibición mediante un referendo. Finalmente, logró aprobar el Acto Legislativo 02 de 2009 que modificó el Artículo 49 de la Constitución, incluyendo en el texto: 

“El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia(...)”, artículo que algunos asumieron como suficiente para reincorporar tal prohibición.

Resulta que ésta reforma constitucional fue ineficaz para sancionar el porte o consumo, y su término prohibido pasó a ser una simple expresión retórica sin consecuencias sancionatorias. Sobre ese particular la Corte Constitucional ha fallado en cinco sentencias: C-574 de 2011, C-882 de 2011, C-491 de 2012 y C-253 de 2019. Amén de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en las cuales se avanzó en el concepto de dosis de aprovisionamiento, dotándola de un sentido proteccionista del consumidor a nivel constitucional. Dijo esta última corte que resultaría contradictorio sancionar penal o administrativamente habida cuenta de ese acto legislativo de 2009:

4.2 Regla jurisprudencial aplicable: el porte de estupefacientes demanda un elemento subjetivo especial. Desde la sentencia SP 2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es adicto, como sujeto de especial protección que debe ser destinatario, por ende, de medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales. (Negrillas fuera del original).

Una riesgosa e innecesaria reforma constitucional

El mejor recuento de aquel recorrido constitucional proteccionista de la Libertad, in nuce, como la define el maestro Carlos Gaviria Díaz en la Sentencia C-221 de 1994, la hizo el Representante Juan Carlos Losada. En la parte motiva de su proyecto de acto legislativo, se demuestra cómo no es ilegal portar, consumir e inclusive aprovisionarse. No obstante esta claridad, deduce que se precisa reforma a la Carta para regular el comercio.

Como se evidencia, las pretensiones del expresidente Álvaro Uribe por restablecer la prohibición de porte y consumo de drogas, aunque inconstitucionales bajo la doctrina de sustitución de la Constitución, lograron el efecto contrario y se impuso privilegiar políticas de reducción de daños para tratar el tema de las drogas, no limitadas exclusivamente al tratamiento de los consumidores, sino extensibles a la cadena de producción y comercialización de las drogas. Así, por ejemplo, la erradicación violenta con métodos químicos o mecánicos es una acción con daño que debería dar paso a soluciones concertadas como las establecidas en el Acuerdo de Paz, esto es, abandonar el tratamiento de guerra como si fuese asunto de seguridad nacional y asumirlo desde la perspectiva de derechos humanos, reparación y desarrollo, como lo propone el informe de la Comisión de la Verdad.

El proyecto del Representante Losada tuvo un accidentado e innecesario debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes. Se discutió la conveniencia de permitir el consumo de marihuana recreativa o adulta, siendo ésta una conducta constitucionalmente protegida.

A manera de resumen, el proyecto tiene, a nuestro modo de ver, algunos problemas, como los siguientes:

1. Desconoce la jurisprudencia de las altas cortes sobre la ineficacia de la prohibición, en al menos cinco sentencias de la Corte Constitucional y las decisiones de casación de la Corte Suprema de Justicia sobre la imposibilidad de sancionar el consumo y porte simple. Es más, ésta última corporación acudió a la figura de la dosis de aprovisionamiento que permite tener o portar ciertas cantidades de drogas siempre y cuando se destinen al consumo propio. El Consejo de Estado también se pronunció al declarar nulo el decreto reglamentario de la Ley 1801 que pretendía la prohibición del consumo y porte en determinados sitios públicos, Ley que a su vez también fue declarada condicionalmente inconstitucional en la parte correspondiente al porte en lugares públicos mediante Sentencia C-253 de 2019.

2. Por razones procesales constitucionales el contenido de los derechos no se regula directamente en el texto constitucional, para esto se hacen leyes estatutarias, por lo demás, este tipo de derechos no requiere reglamentación, habida cuenta del principio de norma normarum del Artículo 4° Superior, sumado a la posible antinomia que se presenta con el artículo 84 de la Constitución:

Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos  adicionales para su ejercicio.

3. Y, por último, eleva a rango constitucional prohibiciones contenidas en los tratados de drogas que ya fueron declaradas inconstitucionales, como la exigencia de licencias para el ejercicio de un derecho. Hoy no se precisa licencia para prescribir cannabis o fórmulas magistrales que la contenga, ni la ley 1787 que reguló la distribución de medicamentos y otros procesados de esa planta limitó en ningún momento esa facultad, en la medida que esto tiene que ver con la autonomía de los profesionales de la salud y la libertad de conciencia que asiste a quienes opten por ese tipo de tratamientos.

Omisión legislativa y reglamentaria

El Presidente Santos reglamentó mediante decreto en diciembre de 2015 la comercialización de derivados psicoactivos de la marihuana y, de no ser por el respeto a la protección de la identidad cultural de los pueblos indígenas, se habría podido reglamentar los usos medicinales de los derivados de la Hoja de Coca. Para esa regulación no fue necesario acudir a modificaciones constitucionales o legales, con un sencillo decreto fue suficiente: en él se acudió a la ley 30 de 1986 y las previsiones allí contenidas sobre el uso de las sustancias y plantas sujetas a fiscalización.

El decreto inicial de Santos fue sustituido con la ley 1787 en cuanto se impusieron tasas y contribuciones que exigen ser creadas mediante ley. Tanto la Ley como el primer decreto mencionado, omitieron reglamentar el uso de la marihuana adulta o recreativa, por lo que se puede decir que existió una omisión relativa reglamentaria de la modificación constitucional del año 2009 promovida por Álvaro Uribe, que como se dijo, brindó una especial protección constitucional a los consumidores y adictos, quienes, en virtud de esa reforma, no pueden ser sancionados penal o administrativamente y menos aún ser sometidos a tratamientos médicos por portar y consumir drogas.

 Un tiro en el pie

De la misma manera como Álvaro Uribe reforzó la protección constitucional a las personas consumidoras de drogas con su Acto Legislativo 02 de 2009 modificando el Artículo 49 relativo a salud, siendo su pretensión prohibir el porte y consumo, es decir, terminó haciendo exactamente lo contrario a aquello que pretendía; algo que podría ocurrir para esta época en el Congreso con el proyecto de acto legislativo del Representante Juan Carlos Losada: que acabe proscribiendo lo que no está proscrito, sumando el hecho de que, de aceptar esa reforma, serían necesarias tantas reformas constitucionales como sustancias que se quieran regular.

Así las cosas, la propuesta de reforma constitucional más allá de ser cosmética, podría terminar otorgando herramientas al prohibicionismo y la castración de las libertades humanas más esenciales. Aunque por el estado en el que se encuentra el proyecto del senador Lozada, lo más práctico sería limitar el acto legislativo al retirar del Artículo 49 la palabra “prohibido” y con ello sería suficiente para terminar de aclarar lo que todas las cortes han aclarado: la ineficacia sancionatoria del término.

• David Curtidor Argüello, Administrador Público, especialista y magíster en Derecho Constitucional. Fundador de la empresa indígena Coca Nasa. Asesor de organizaciones indígenas para políticas de drogas y defensa de las plantas sagradas.