Por: Eduardo Montealegre Lynett
El presidente de la República puede convocar por decreto, la consulta popular sobre temas laborales que fue negada arbitrariamente por el Senado. El fundamento está centrado en que el trámite realizado en el Congreso fue inconstitucional. Existen tres situaciones que vician el “procedimiento legislativo”: (i) El hecho de que el presidente del Senado cerró abruptamente la votación, cuando una de las senadoras tenía la expectativa legítima de participar en la misma. Esta actuación le impidió a una parlamentaria -pro-consulta- ejercer el derecho a intervenir en la deliberación: se violaron los principios pro-democracia o pro-participación. (ii) El secretario general cambió el sentido de un voto por el sí, para volverlo no, cuando estaba cerrada la votación. La actuación del secretario fue un abierto desconocimiento del principio de preclusión que rige las etapas de un proceso legislativo. Violó la seguridad jurídica, valor con protección constitucional. Un acto arbitrario. Si bien el reglamento del Congreso permite sanear actos del trámite legislativo, él no era el competente para hacerlo. En este caso, el órgano era la plenaria. (iii) No se dio paso a la apelación que se hizo en forma inmediata ante estos vicios. Sin tramitar la impugnación, no se podía dar por finalizada la sesión. Quien debía decidir sobre la apelación, era la plenaria del Senado, no el presidente, quien, ni siquiera la tramitó.
El concepto del Senado sobre la consulta no es simplemente un hecho político. Es, además, un acto que produce efectos jurídicos, porque hace parte del “proceso legislativo complejo” que se requiere para que tenga validez la convocatoria al pueblo soberano. Un proceso que es reglado y está sometido en su formación al “imperio de la ley” y la Constitución. No está en el campo de juego de la discrecionalidad parlamentaria. El respeto al procedimiento es un valor y principio que caracteriza los Estados de Derecho Contemporáneos. Más exactamente, a las democracias deliberativas basadas en la confrontación de argumentos en condiciones de igualdad: teoría del discurso. Argumento va, argumento viene, como decía Antanas Mockus (Habermas-K O Apel-Alexy). La violación de las formas, cuando trasciende a la vulneración de los valores, principios, derechos y garantías institucionales que estructuran las bases de la Carta Política, implican la inconstitucionalidad del procedimiento. Las formas no son un fin en sí mismas: a través de ellas se protegen valores constitucionales. Es lo que la jurisprudencia de la Corte ha denominado “instrumentalidad de las formas”. En la filosofía y la sociología, muchos intelectuales de gran calado, como Luhmann, Habermas y Rawls, desde diversas perspectivas a veces antagónicas, han debatido acerca de la importancia del respeto al procedimiento en la deliberación pública y la construcción de la justicia (democracia deliberativa y teorías procedimentales). Desde otra óptica de la teoría del discurso, Foucault se ocupó de la construcción de formas jurídicas por la práctica social y el ejercicio del poder. Es decir: el discurso se dice de muchas maneras.
En el trámite de la consulta no se trató simplemente del quebranto a unas formas por el Senado de la República. La violación de elementos esenciales del “proceso legislativo” trascendió a la vulneración de la Constitución. El ejercicio de la función pública debe estar orientada por criterios de razonabilidad y ponderación de valores en conflicto. Criterio que se concreta en la creación de espacios que le permitan a los parlamentarios, “participar efectivamente” en la toma de decisiones –principio pro-participación–. Hay un claro desvío de poder, cuando existiendo una expectativa real de que una parlamentaria que está cerca del recinto y es inminente su ingreso a votar, se cierre abruptamente la votación para impedirlo. Sobre todo, cuando la senadora no había abandonado injustificadamente el sitio. Tenía bases legales para hacerlo. Además, el presidente del senado fue advertido de la llegada de la parlamentaria. No podemos olvidar que, el presidente del Senado, es un claro opositor a la consulta: no actuó con neutralidad, con transparencia, como era su deber.
De otra parte, si un senador se “equivoca” en el voto que emite y quiere corregir el error después de cerrada la votación, tenía que acudir al mecanismo que trae el reglamento del Congreso para la convalidación de un trámite legislativo: la plenaria. El secretario general no era competente para hacerlo, ni tampoco utilizó el procedimiento debido. La seguridad jurídica y el principio constitucional de que los servidores públicos solo pueden actuar en el ámbito de sus competencias, fue vulnerado. Las “normas de competencia” no le daban la potestad de modificar situaciones jurídicas consolidadas. Por último: la negativa a tramitar la impugnación de la votación, quebrantó el principio de la democracia deliberativa, centrada en el debate y contradicción de argumentos, en condiciones de igualdad para todos los intervinientes.
Colombia –siguiendo en algunos puntos el sistema norteamericano y europeo– tiene un “modelo difuso” de control de constitucionalidad. Esto significa que, lograr la prevalencia de la Constitución sobre todos los actos jurídicos, no está radicado exclusivamente en la Corte Constitucional. Todos los servidores públicos son “guardianes de la constitución”. El presidente de la República es uno de ellos. Un ejemplo, es que por disposición de la Carta Política puede objetar por inconstitucional proyectos de ley que envíe el Congreso para su sanción. Pero esa potestad no se reduce solo a ese ámbito: puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad o también la excepción de convencionalidad, cuando un acto jurídico quebrante el marco axiológico de la carta o del bloque de constitucionalidad. En el pasado, el presidente Petro utilizó la “excepción de convencionalidad”, para inaplicar normas contrarias a los tratados internacionales de derechos humanos, vinculantes para Colombia.
Debemos recordar que, una de las características del modelo de control constitucional de nuestra carta política, es la de que no solo se controlan actos jurídicos, sino también, “situaciones o hechos” que violan la constitución. Un ejemplo, es el desarrollo del llamado “estado de cosas inconstitucionales”. De ahí que, independientemente de la discusión sobre la naturaleza del acto del Senado, acerca de si es solo un acto político, o, también jurídico, lo claro es que hay un acto inconstitucional. En nuestro modelo, todos los actos –aun los de naturaleza política con trascendencia jurídica– tienen control.
Es famoso el debate que dieron Hans Kelsen y Carl Schmitt durante la República de Weimar, acerca de quién es el guardián de la constitución: ¿un tribunal constitucional o un órgano político? Triunfó Kelsen y su “teoría pura del derecho”. El control es esencialmente jurídico, no político. Desde luego, en nuestra época, sin desconocer la convergencia de la política y la ética en el derecho, como lo plantea Luhmann en su teoría de los sistemas. Por ello, cuando una norma jurídica es contraria a la Constitución, el presidente de la República puede aplicar la excepción de inconstitucionalidad del acto, y hacer prevalecer los principios y valores de la carta política :“la constitución es norma de normas”. ( Artículo 4 CP) Esta postura es una consecuencia de los desarrollos de la Corte Suprema de los Estados Unidos que, hace dos siglos, concibió la constitución como norma jurídica. No como simple programa político (caso: Marbury vs Madison- 1803)
Así las cosas, si el acto del congreso fue inconstitucional, esto significa que el Senado no se pronunció dentro de los términos señalados en el ordenamiento jurídico y el presidente puede convocar por decreto. El control de este decreto no será por el Consejo de Estado. Será de la Corte Constitucional después de realizada la Consulta (Artículo 241-3 Constitución Política). Es clara la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido de que no hay control previo de la consulta, y éste se hace, después del pronunciamiento del pueblo. La Corte controla en forma posterior, si “todo el procedimiento” estuvo ajustado a la constitución. Por ende, los actos intermedios –así formalmente sean actos administrativos o de trámite legislativo– solo los controla la Corte, al examinar si los pasos –que no se pueden fraccionar para efectos del control constitucional– se ajustaron o no a la Carta Política. Entregarle esta competencia al Consejo de Estado –la del decretazo– sería darle un raponazo a la jurisdicción constitucional, con ostensible violación del artículo 241-3 de la Carta.
Ante el bloqueo institucional del Senado, proyectado en actos inconstitucionales, no queda otra salida que “El Decretazo”. El balón está en la cancha del presidente. Es una salida legítima y constitucional. En la post-modernidad, los grandes cambios sociales son producidos por los movimientos de ciudadanos y las herejías constitucionales. Aplique, presidente, la “excepción de inconstitucionalidad” de lo actuado por el Congreso y convoque al pueblo para que decida ¡Es su deber!
